3 Dowody naukowe i biegli
Zważywszy, że systemy prawa cywilnego zrzuciły tworzenie dowodów naukowych i technicznych głównie do krajowych laboratoriów kryminalistycznych i biegłych sądowych postępowanie w ramach prawa zwyczajowego tradycyjnie pozostawiało stronom obowiązek przedstawienia dowodów na poparcie ich roszczeń. Zakładano, że proces kontradyktoryjny, z prawem do przesłuchania krzyżowego, jest równy zadaniu sprawdzania dowodów, bez względu na to, jak tajemnicze lub techniczne, pozwalając w ten sposób ustalającemu fakt – sędziemu lub ławnikom – ustalić prawdę. Chociaż komentatorzy czasami potępiali praktykę traktowania ekspertów jako broni najemnej, „podstawowe prawo stron do przedstawiania swoich dowodów nie było wątpliwe, a sądy rzadko korzystały z ich prawnie uznanego uprawnienia do powoływania niezależnych ekspertów, którzy mogliby przedstawić bardziej bezinteresowny pogląd (Jasanoff 1995) .
Na przełomie XIX i XX wieku kilka czynników podważyło tę bezmyślną postawę. Sama liczba spraw wymagających pewnego stopnia analizy technicznej była jedną z przyczyn, szczególnie w Stanach Zjednoczonych, gdzie przeszkody w sporach sądowych i nieadekwatność siatek bezpieczeństwa socjalnego, które rutynowo wnosiły do sądów kontrowersje, które zostały rozwiązane innymi środkami w większości jurysdykcji prawa zwyczajowego. Wysoce nagłośnione przypadki ekspertyz, jak w przypadku odzyskanej pamięci, zachwiały wiarą ludzi w moc przesłuchań, aby powstrzymać szarlatanów podszywających się pod naukowców. Ekonomiczne konsekwencje udanych procesów sądowych o odpowiedzialność za produkty nadwerężyły system z jeszcze innego kierunku, szczególnie w przypadku rosnącej liczby działań deliktowych, które groziły bankructwem branż. Kusiło, by przypisać wiele z tych wydarzeń postrzeganym słabościom systemu adwersarza: bierności i niskiej wnikliwości naukowej sędziów, technicznemu analfabetyzmowi ław przysięgłych, umiejętnościom prawników, stronniczości lub niekompetencji ekspertów wybranych przez strony. Te deficyty doprowadziły do wezwań do zreformowania procesu, w którym zeznania ekspertów były przyjmowane na salę sądową.
Pierwsza runda krytyki oznaczała odwrót od liberalnych ideałów lat 70. i okazała się politycznie potężna, chociaż nie była ani rygorystyczna metodologicznie, ani nie miała trwałej wartości naukowej. Wczesne oskarżone sądy o rozstrzyganie spraw na podstawie „śmieciowej nauki”, retorycznie użytecznej koncepcji, która przykuła uwagę przeciwników rozwijającego się systemu deliktów, ale okazała się trudna do systematycznego scharakteryzowania (Huber 1991). Ledwo ukryty program tego i pokrewnych pism polegał na usunięciu jak największej liczby badań dowodów naukowych z systemu przeciwników, w szczególności z kompetencji jury, i rozstrzyganie tych kwestii w postępowaniach przedprocesowych zarządzanych przez sąd lub z pomocą naukowców wyznaczonych przez sądy. Podparciem tej literatury była niemal niezachwiana wiara w zdolność nauki do samokorygowania i technokratyczne przekonanie, że prawda ostatecznie zwycięży, gdyby tylko system prawny pozostawił naukowe ustalanie faktów naukowcom (Foster i Huber 1997 ). Ataki te zakładały również milcząco, że można zidentyfikować opinię ekspertów głównego nurtu w każdej kwestii związanej z rozstrzyganiem sporów prawnych. Te stanowiska były później poddawane w wątpliwość, ale dopiero wtedy, gdy seria polemicznych prac odcisnęła piętno na amerykańskiej myśli naukowej i społecznej.
Badania przeprowadzone przez praktykujących naukowców, lekarzy i niektórych prawników powtórzyły i wzmocniły ten temat. nadużycia nauki przez prawo. Krytycy przytaczali jako dowód szereg spraw deliktowych, w których wielomilionowe werdykty ławy przysięgłych były sprzeczne z opiniami szanowanych naukowców, którzy zaprzeczali jakiemukolwiek związkowi przyczynowemu między domniemanym szkodliwym czynnikiem, takim jak narkotyk lub toksyny w miejscu pracy i doznanych szkód. Na szczególną uwagę zasługiwał spór sądowy dotyczący Bendektyny, leku przepisywanego kobietom w ciąży na poranne mdłości, a później podejrzewanego o wywoływanie wad wrodzonych u ich dzieci. Jury często przyznawali odszkodowania pomimo twierdzeń epidemiologów, że nie było żadnych istotnych statystycznie dowody łączące Bendektynę z zgłaszanymi urazami Badania nad rolą ekspertów w tych sprawach sh wynikały z sugestywnych różnic w zachowaniu (takich jak wyższy wskaźnik powtórnego składania zeznań) między ekspertami „pozwanymi” i „oskarżonymi” (Sanders 1998), co prowadziło do pytania, czy sędziowie odpowiednio sprawdzali oferty zeznań naukowych. Innym epizodem, który spotkał się z poważnymi krytycznymi komentarzami, były spory sądowe dotyczące implantów piersi z żelem silikonowym. Prawie pół miliona kobiet, którym wszczepiono chirurgicznie te urządzenia, pozwało producenta, Dow Corning, twierdząc, że doszło do urazów, które wahały się od niewielkiego dyskomfortu do trwałego uszkodzenia układu odpornościowego.Początkowa oferta ugodowa firmy załamała się pod naporem procesów sądowych, ale badania epidemiologiczne, podjęte dopiero po rozpoczęciu postępowania sądowego, nie wykazały żadnego związku przyczynowego między implantami a zaburzeniami układu odpornościowego. Publikacja tych wyników w znanym New England Journal of Medicine doprowadził swojego redaktora naczelnego do przyłączenia się do chóru oskarżeń przeciwko widocznemu nadużyciu nauki przez system prawny (Angell 1996).
Rosnące niezadowolenie z jakości dowodów naukowych skłoniło Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych do zajęcia się po raz pierwszy wydano w 1993 r. W sprawie Daubert przeciwko Merrell Dow Pharmaceuticals, Trybunał uchylił tak zwaną regułę Frye’a, która regulowała dopuszczalność zeznań biegłych przez poprzednie 70 lat. Zamiast po prostu domagać się, aby dowody naukowe były „ogólnie akceptowane” w ramach odpowiedniej społeczności rówieśniczej, Trybunał wezwał sędziów do przeglądu nauki w postępowaniu przygotowawczym, zgodnie ze standardami, z których sami korzystaliby naukowcy. Trybunał zaproponował cztery przykładowe kryteria: a) czy dowody były oparte na sprawdzalnej teorii lub technice i czy zostały przetestowane; (b) czy został poddany wzajemnej ocenie; c) czy miał znany poziom błędu; oraz (d) czy podstawowa nauka była ogólnie akceptowana? Dwie kolejne ważne decyzje dowodowe z lat 90. ugruntowały przesłanie Sądu Najwyższego, że sędziowie procesowi powinni odgrywać znacznie bardziej proaktywną rolę w straży granicznej w obliczu dowodów naukowych i technicznych. Wraz ze wzrostem zaangażowania sądów na tym froncie na horyzoncie pojawiły się nowe skargi : że sędziowie używali kryteriów Dauberta jako nieadekwatnie nieelastycznej listy kontrolnej, a nie jako wytycznych, którymi mieli być; że mechaniczne stosowanie Dauberta i jego potomstwa było ważniejsze od zasługujących na roszczenia; że sędziowie uzurpowali sobie konstytucyjną rolę jury; a błędna interpretacja Dauberta wprowadzała nienaukowe uprzedzenia i niedopuszczalnie zwiększała ciężar dowodu w sprawach cywilnych.
Z kolei w większości jurysdykcji prawa cywilnego inkwizycyjne podejście do badania dowodów w połączeniu z bliską monopol na generowanie kryminalistyki, wykluczał wiele kontrowersji co do prawowitości ekspertów lub jakości ich zeznań. Można było jednak wykryć drżenie wynikające z takich epizodów, jak odkrycie niespełniających standardów lub sfabrykowanych dowodów w brytyjskich procesach irlandzkich terrorystów i podejrzanych o wykorzystywanie dzieci a także tuszowanie przez rząd francuski skażenia krwiobiegu wirusem HIV-AIDS. Jak na ironię, gdy w latach 90. amerykańskie sądy zaczęły konsolidować swoją funkcję nadzorczą, ograniczając drogi dostępu biegłych, w niektórych europejskich systemach prawnych można było dostrzec działanie przeciwne, aby otworzyć sądy i szerzej procesy polityczne na szerszą różnorodność opinia eksperta (Van Kampen 1998).