3 videnskabelig dokumentation og ekspertvidner
Mens civilretlige systemer forvandlede produktionen af videnskabelig og teknisk dokumentation i vid udstrækning til nationale retsmedicinske laboratorier og domstolsudpegede eksperter , overlod almindelig retssag traditionelt til parterne selv at fremlægge bevismæssig støtte til deres krav. Modstandsprocessen, med sin ret til krydsforhør, blev antaget at være lig opgaven med at afprøve beviserne, uanset hvor uforholdsmæssig eller teknisk, hvorved faktafinderen – dommeren eller juryen – kunne fastslå sandheden. Selvom kommentatorer undertiden beklagede praksis med at behandle eksperter som lejede våben, var parternes “grundlæggende ret til at fremlægge deres beviser ikke i tvivl, og domstole brugte sjældent deres juridisk anerkendte beføjelse til at udpege uafhængige eksperter, der kunne tilbyde en mere uinteresseret opfattelse (Jasanoff 1995) .
Ved århundredskiftet kombinerede adskillige faktorer hinanden med denne praktiske holdning. Den store mængde sager, der krævede en vis teknisk analyse, var en medvirkende årsag, især i USA, hvor lav indrejse barrierer for retssager og utilstrækkeligheden af sociale sikkerhedsnet førte rutinemæssigt til domstolene kontroverser, der blev løst på anden måde i de mest almindelige juridiske jurisdiktioner. Meget omtalte tilfælde af ekspertise gik galt, som i de gendannede hukommelsessager, rystede folks tillid til krydsundersøgelsens magt til at udelukke charlataner, der præsenterer sig selv som forskere. De økonomiske konsekvenser af vellykkede retssager om produktansvar belastede systemet fra endnu en retning, især i et voksende antal massevoldshandlinger, der truede industrier med konkurs. Det var fristende at bebrejde mange af disse udviklinger for modstandssystemets opfattede svagheder: dommers passivitet og lave videnskabelige skarphed, dommernes tekniske analfabetisme, advokaters spil, partiskhed eller inkompetence hos eksperter valgt af parterne. Disse underskud førte til opfordringer til at reformere den proces, hvorved ekspertudsagn blev optaget i retssalen.
Den første kritikrunde markerede en vending fra de liberale idealer i 1970’erne og viste sig at være politisk magtfuld, skønt det var hverken metodisk streng eller af varig videnskabelig værdi. En tidlig bredside beskyldte domstolene for at have besluttet sager på grundlag af ‘junk science’, et retorisk nyttigt begreb, der fik fat i modstanderne af det spirende erstatningssystem, men som viste sig vanskeligt at karakterisere systematisk (Huber 1991). Det knap skjulte program for dette og relaterede skrifter var at fjerne så meget som muligt af afprøvningen af videnskabelig dokumentation fra det modsatte system, især fra juryens ansvarsområde, og at afgøre disse spørgsmål enten i retligt forvaltede retssager eller med hjælp. af videnskabsmænd udnævnt af domstolene. Undergrunden for denne litteratur var en næsten urokkelig tro på videnskabens selvkorrektionsevne og en teknokratisk overbevisning om, at sandheden i sidste ende ville vinde ud, hvis kun retssystemet overlod videnskabelig faktaundersøgelse til forskere (Foster og Huber 1997 ). Disse angreb antog også stiltiende, at der kunne identificeres almindelig ekspertudtalelse om ethvert spørgsmål, der er relevant for løsning af juridiske tvister. Disse holdninger blev senere kastet i tvivl, men ikke før floden af polemisk arbejde havde sat sit præg på amerikansk videnskabelig og social tænkning.
Undersøgelser foretaget af praktiserende forskere, læger og nogle juridiske akademikere gentog og forstærkede temaet. af lovens misbrug af videnskab. Kritikere citerede som bevis et antal skadevoldende sager, hvor jury-domme, der er gunstige for sagsøgere, er i modstrid med udtalelser fra respekterede forskere, der benægtede enhver årsagsforbindelse mellem det påståede skadelige middel, såsom et stof eller toksin på arbejdspladsen, og den skade, der er lidt. Særligt bemærkelsesværdigt var retssagen med Bendectin, et lægemiddel, der blev ordineret til gravide kvinder til morgenkvalme og senere mistænkt for at forårsage fosterskader hos deres børn. beviser, der knytter Bendectin til de påståede skader Forskning i ekspertens rolle i disse sager sh skyldte suggestive forskelle i adfærd (såsom højere satser for gentagne vidneudsagn) mellem sagsøgere “og sagsøgte” eksperter (Sanders 1998), hvilket fik nogle til at stille spørgsmålstegn ved, om dommere i tilstrækkelig grad screenede tilbud om videnskabelig vidnesbyrd. En anden episode, der tiltrak betydelig kritisk kommentar, var retssager, der involverede silikonegelbrystimplantater. Næsten en halv million kvinder kirurgisk implanteret med disse enheder sagsøgte producenten Dow Corning og hævdede skader, der varierede fra mindre ubehag til permanent immunsystemskade.Virksomhedens oprindelige forligstilbud brød sammen under anfald af retssager, men epidemiologiske undersøgelser, der først blev foretaget efter påbegyndelsen af sagsanlæg, antydede ingen årsagsforbindelse mellem implantaterne og immunsystemlidelser. Offentliggørelse af disse resultater i den fremtrædende New England Journal of Medicine fik sin udøvende redaktør til at slutte sig til koret for beskyldning mod retssystemets åbenlyse misbrug af videnskab (Angell 1996).
Stigende utilfredshed med kvaliteten af videnskabelige beviser førte til, at den amerikanske højesteret adresserede for første gang i 1993. I Daubert mod Merrell Dow Pharmaceuticals ophævede Domstolen den såkaldte Frye-regel, der havde reguleret, om ekspertudsagn kunne antages i de foregående 70 år. I stedet for blot at kræve, at videnskabelige beviser skulle ‘accepteres generelt’ inden for det relevante peer-samfund, opfordrede Domstolen dommere til at undersøge videnskaben i forudgående retssager i overensstemmelse med standarder, som forskere selv ville bruge. Retten tilbød fire stikprøvekriterier: (a) var bevismateriale baseret på en testbar teori eller teknik, og hvis den var testet; (b) var det blevet peer reviewed (c) havde den en kendt fejlprocent og (d) blev den underliggende videnskab generelt accepteret? Yderligere to vigtige bevisafgørelser i 1990’erne cementerede højesterets meddelelse om, at retssagsdommere skulle spille en langt mere proaktiv gate-holder-rolle, når de konfronteres med videnskabelig og teknisk dokumentation. Da den juridiske inddragelse på denne front steg, dukkede nye klager op i horisonten : at dommere brugte Daubert-kriterierne som en uhensigtsmæssigt ufleksibel tjekliste snarere end som de retningslinjer, de var ment til at være, at den mekaniske anvendelse af Daubert og dens efterkommere trumfede fortjente påstande, at dommere tilskyndede sig juryens forfatningsmæssige rolle; og den fejlagtige fortolkning af Daubert var at indføre uvidenskabelige skævheder og hæve bevisbyrden i civile sager ulovligt.
I de fleste civilretlige jurisdiktioner derimod var den inkvisitoriske tilgang til test af bevismateriale kombineret med staten nær monopol på at skabe retsmedicinsk videnskab, udelukkede meget kontroverser om ekspertters legitimitet eller kvaliteten af deres vidnesbyrd. Rystelser kunne dog opdages som følge af sådanne episoder som opdagelsen af substandard eller fabrikerede beviser i britiske retssager mod irske terrorister og mistænkte for børnemishandling. og den franske regerings dækning af forurening af blodforsyningen med hiv-aids-virus. Ironisk nok, da amerikanske domstole bevægede sig for at konsolidere deres portopbevaringsfunktion i 1990’erne og indsnævrede indgangsveje for eksperter, kunne der i nogle europæiske retssystemer opfattes en modbevægelse for at åbne domstolene og politiske processer mere bredt for en bredere mangfoldighed af ekspertudtalelse (Van Kampen 1998).