3 Pruebas científicas y testigos expertos
Mientras que los sistemas de derecho civil relegaron la producción de pruebas científicas y técnicas en gran medida a los laboratorios forenses nacionales y a los expertos designados por los tribunales , los procedimientos de derecho consuetudinario tradicionalmente dejaban a las propias partes la tarea de proporcionar apoyo probatorio a sus reclamos. Se asumió que el proceso contradictorio, con su derecho de contrainterrogatorio, equivalía a la tarea de probar la evidencia, sin importar cuán arcana o técnica fuera, permitiendo así al investigador —el juez o el jurado— determinar la verdad. Aunque los comentaristas a veces deploraban la práctica de tratar a los expertos como pistoleros a sueldo, las partes «el derecho básico a presentar sus pruebas no estaba en duda, y los tribunales rara vez usaban su poder legalmente reconocido para nombrar expertos independientes que pudieran ofrecer una opinión más desinteresada» (Jasanoff 1995) .
A principios de siglo, varios factores se combinaron para desafiar esta actitud de no intervención. El gran volumen de casos que exigían algún grado de análisis técnico fue una de las causas que contribuyeron, especialmente en los EE. UU., donde la baja entrada las barreras al litigio y la insuficiencia de las redes de seguridad social llevaban habitualmente a los tribunales controversias que se resolvían por otros medios en la mayoría de las jurisdicciones de common law. Los casos muy publicitados de pericia que salieron mal, como en los casos de memoria recuperada, sacudieron la confianza de la gente en el poder del interrogatorio para mantener alejados a los charlatanes que se presentan como científicos. Las consecuencias económicas de las demandas exitosas de responsabilidad por productos forzaron al sistema desde otra dirección, especialmente en un número creciente de acciones de responsabilidad civil masiva que amenazaban a las industrias con la bancarrota. Era tentador culpar de muchos de estos desarrollos a las debilidades percibidas del sistema adversario: la pasividad y la poca perspicacia científica de los jueces, el analfabetismo técnico de los jurados, la habilidad de los abogados, el sesgo o la incompetencia de los expertos seleccionados por las partes. Estos déficits llevaron a llamados a reformar el proceso mediante el cual se admitía el testimonio de expertos en la sala del tribunal.
La ronda inicial de críticas marcó un alejamiento de los ideales liberales de la década de 1970 y demostró ser políticamente poderosa, aunque no era ni metodológicamente riguroso ni de valor académico duradero. Una andanada temprana acusó a los tribunales de decidir casos sobre la base de «ciencia basura», un concepto retóricamente útil que se apoderó de los oponentes del floreciente sistema de responsabilidad civil pero resultó difícil de caracterizar sistemáticamente (Huber 1991). El programa apenas oculto de este y otros escritos relacionados fue eliminar la mayor cantidad posible de pruebas de evidencia científica del sistema adversario, particularmente del ámbito del jurado, y decidir estas cuestiones ya sea en procedimientos previos al juicio administrados judicialmente o con la ayuda de científicos nombrados por los tribunales. Esta literatura se sustentaba en una fe casi inquebrantable en la capacidad de autocorrección de la ciencia y una convicción tecnocrática de que la verdad eventualmente ganaría si el sistema legal dejara la búsqueda de hechos científicos en manos de los científicos (Foster y Huber 1997 ). Estos ataques también supusieron tácitamente que se podía identificar la opinión general de expertos sobre cualquier tema relevante para la resolución de disputas legales. Estas posiciones serían luego puestas en duda, pero no hasta que la avalancha de trabajo polémico dejó su huella en el pensamiento científico y social estadounidense.
Los estudios realizados por científicos en ejercicio, médicos y algunos académicos jurídicos reiteraron y amplificaron el tema del mal uso de la ciencia por parte de la ley. Los críticos citaron como evidencia una serie de casos de agravio en los que los veredictos multimillonarios del jurado favorables a los demandantes entraron en conflicto con las opiniones de científicos respetados que negaron cualquier conexión causal entre el presunto agente dañino, como una droga o tóxicos en el lugar de trabajo y los daños sufridos. En particular, cabe destacar el litigio sobre Bendectin, un medicamento recetado a mujeres embarazadas para las náuseas matutinas y que luego se sospecha que causa defectos de nacimiento en sus hijos. Los jurados frecuentemente otorgan indemnizaciones a pesar de las afirmaciones de epidemiólogos de que no hubo pruebas que vinculan a Bendectin con las lesiones reclamadas. La investigación sobre el papel de los expertos en estos casos debió diferencias sugerentes en el comportamiento (como tasas más altas de repetición de testigos) entre los demandantes «y los acusados» expertos (Sanders 1998), lo que llevó a algunos a cuestionar si los jueces estaban evaluando adecuadamente las ofertas de testimonio científico. Otro episodio que generó muchos comentarios críticos fue el litigio relacionado con implantes mamarios de gel de silicona. Cerca de medio millón de mujeres a las que se les implantó quirúrgicamente estos dispositivos demandaron al fabricante, Dow Corning, alegando lesiones que iban desde molestias leves hasta daños permanentes al sistema inmunológico.La oferta de liquidación inicial de la compañía fracasó debido a la avalancha de demandas, pero los estudios epidemiológicos, realizados solo después del inicio de la acción legal, no indicaron una conexión causal entre los implantes y los trastornos del sistema inmunológico. Publicación de estos resultados en el destacado New England Journal of Medicine llevó a su editor ejecutivo a unirse al coro de acusaciones contra el aparente mal uso de la ciencia por parte del sistema legal (Angell 1996).
El creciente descontento acerca de la calidad de la evidencia científica llevó a la Corte Suprema de EE. UU. a abordar la asunto por primera vez en 1993. En Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, el Tribunal anuló la llamada regla Frye que había regido la admisibilidad del testimonio pericial durante los 70 años anteriores. En lugar de simplemente exigir que la evidencia científica sea «generalmente aceptada» dentro de la comunidad de pares pertinente, la Corte instó a los jueces a examinar la ciencia en los procedimientos previos al juicio, de acuerdo con los estándares que los propios científicos utilizarían. El Tribunal ofreció cuatro criterios de muestra: (a) si la evidencia se basaba en una teoría o técnica comprobable, y había sido probada; (b) si hubiera sido revisado por pares; (c) ¿tenía una tasa de error conocida? y (d) ¿la ciencia subyacente fue generalmente aceptada? Otras dos decisiones importantes sobre pruebas de la década de 1990 cimentaron el mensaje del tribunal superior de que los jueces de primera instancia deberían desempeñar un papel mucho más activo de vigilancia cuando se enfrentan a pruebas científicas y técnicas. A medida que aumentaba la participación judicial en este frente, aparecían nuevas denuncias en el horizonte : que los jueces estaban usando los criterios de Daubert como una lista de verificación inapropiadamente inflexible en lugar de las pautas que debían ser; que la aplicación mecánica de Daubert y su progenie estaba triunfando sobre los reclamos merecidos; que los jueces estaban usurpando el rol constitucional del jurado; y esa mala interpretación de Daubert estaba introduciendo prejuicios no científicos y elevando inadmisiblemente la carga de la prueba en los casos civiles.
En la mayoría de las jurisdicciones de derecho civil, por el contrario, el enfoque inquisitorial para probar la evidencia, junto con el estado cercano monopolio en la generación de ciencia forense, impidió mucha controversia sobre la legitimidad de los expertos o la calidad de su testimonio. Sin embargo, se podrían detectar temblores derivados de episodios como el descubrimiento de pruebas de calidad inferior o fabricadas en juicios británicos de terroristas irlandeses y sospechosos de abuso infantil y el encubrimiento del gobierno francés de la contaminación del suministro de sangre con el virus del VIH-SIDA. Irónicamente, a medida que los tribunales de EE. UU. Se movieron para consolidar su función de vigilancia en la década de 1990, restringiendo las rutas de entrada para los expertos, algunos sistemas legales europeos podrían discernir un contraataque para abrir los tribunales y los procesos políticos de manera más amplia, a una diversidad más amplia de opinión de un experto (Van Kampen 1998).