3 Prove scientifiche e testimoni esperti
Considerando che i sistemi di diritto civile hanno relegato la produzione di prove scientifiche e tecniche in gran parte ai laboratori nazionali di medicina legale e agli esperti nominati dal tribunale , i procedimenti di common law tradizionalmente lasciavano alle parti stesse il compito di fornire un supporto probatorio per le loro affermazioni. Si presumeva che il processo avversario, con il suo diritto di controinterrogatorio, fosse uguale al compito di testare le prove, non importa quanto arcane o tecniche, consentendo così all’accertamento dei fatti – il giudice o la giuria – di accertare la verità. Sebbene i commentatori talvolta deplorassero la pratica di trattare gli esperti come pistole a noleggio, “il diritto fondamentale delle parti di presentare le proprie prove non era in dubbio, e le corti raramente usavano il loro potere legalmente riconosciuto per nominare esperti indipendenti che potessero offrire una visione più disinteressata (Jasanoff 1995) .
Verso la fine del secolo, diversi fattori si combinarono per sfidare questo atteggiamento di assenza di mani. L’enorme volume di casi che richiedevano un certo grado di analisi tecnica era una delle cause, soprattutto negli Stati Uniti, dove le barriere al contenzioso e l’inadeguatezza degli ammortizzatori sociali portarono abitualmente in tribunale controversie risolte con altri mezzi nella maggior parte delle giurisdizioni di common law. Casi di perizia altamente pubblicizzati andati male, come nei casi di recupero della memoria, hanno scosso la fiducia delle persone nel potere del controinterrogatorio per tenere fuori i ciarlatani che si presentano come scienziati. Le conseguenze economiche di azioni legali per responsabilità da prodotti di successo hanno messo a dura prova il sistema da un’altra direzione, specialmente in un numero crescente di azioni illecite di massa che hanno minacciato le industrie di bancarotta. Si era tentati di incolpare molti di questi sviluppi sulle debolezze percepite del sistema avversario: la passività e lo scarso acume scientifico dei giudici, l’analfabetismo tecnico delle giurie, il gioco degli avvocati, il pregiudizio o l’incompetenza di esperti selezionati dalle parti. Questi deficit hanno portato alla richiesta di riformare il processo attraverso il quale la testimonianza di esperti è stata ammessa in aula.
Il ciclo iniziale di critiche ha segnato un allontanamento dagli ideali liberali degli anni ’70 e si è rivelato politicamente potente, sebbene non era né metodologicamente rigoroso né di durevole valore accademico. Uno dei primi tribunali accusati di bordatura di decidere casi sulla base della “scienza spazzatura”, un concetto retoricamente utile che ha preso piede tra gli oppositori del nascente sistema di responsabilità civile ma si è rivelato difficile da caratterizzare sistematicamente (Huber 1991). Il programma appena celato di questo e degli scritti correlati era quello di rimuovere il più possibile la verifica delle prove scientifiche dal sistema avversario, in particolare dalla competenza della giuria, e di decidere su queste questioni o in procedimenti preliminari gestiti giudizialmente o con l’aiuto di scienziati nominati dai tribunali. Alla base di questa letteratura c’era una fede quasi incrollabile nella capacità di autocorrezione della scienza e una convinzione tecnocratica che la verità alla fine avrebbe vinto se solo il sistema legale avesse lasciato la ricerca scientifica agli scienziati (Foster e Huber 1997 ). Questi attacchi presumevano anche tacitamente che si potesse identificare l’opinione di esperti tradizionali su qualsiasi questione rilevante per la risoluzione delle controversie legali. Queste posizioni sarebbero state successivamente messe in dubbio, ma non prima che l’ondata di lavoro polemico avesse lasciato il segno nel pensiero scientifico e sociale americano.
Studi condotti da scienziati, medici e alcuni accademici del diritto hanno ribadito e amplificato il tema dell’uso improprio della scienza da parte della legge. I critici hanno citato come prova una serie di casi di illeciti in cui i verdetti della giuria multimilionari favorevoli ai querelanti erano in conflitto con le opinioni di scienziati rispettati che negavano qualsiasi connessione causale tra il presunto agente nocivo, come una droga o tossina sul posto di lavoro e il danno subito. Particolarmente degno di nota è stato il contenzioso riguardante Bendectin, un farmaco prescritto alle donne in gravidanza per la nausea mattutina e successivamente sospettato di causare difetti alla nascita nei loro figli. prove che collegano Bendectin alle lesioni dichiarate Ricerche sul ruolo degli esperti in questi casi sh dovuto differenze suggestive nel comportamento (come tassi più elevati di ripetizione di testimonianze) tra gli esperti “querelanti e imputati” (Sanders 1998), portando alcuni a chiedersi se i giudici stessero esaminando adeguatamente le offerte di testimonianze scientifiche. Un altro episodio che ha attirato notevoli commenti critici è stato il contenzioso che coinvolge protesi mammarie in gel di silicone. Quasi mezzo milione di donne impiantate chirurgicamente con questi dispositivi hanno citato in giudizio il produttore, Dow Corning, sostenendo lesioni che andavano da disagio minore a danni permanenti al sistema immunitario.L’offerta di insediamento iniziale della società è fallita sotto l’assalto delle cause legali, ma gli studi epidemiologici, intrapresi solo dopo l’inizio dell’azione legale, non hanno indicato alcuna connessione causale tra gli impianti e i disturbi del sistema immunitario. Pubblicazione di questi risultati nell’importante New England Journal of Medicine ha portato il suo direttore esecutivo a unirsi al coro di accuse contro l’apparente uso improprio della scienza da parte del sistema legale (Angell 1996).
Il crescente malcontento per la qualità delle prove scientifiche ha portato la Corte Suprema degli Stati Uniti ad affrontare il problema questione per la prima volta nel 1993. Nella causa Daubert contro Merrell Dow Pharmaceuticals, la Corte ha annullato la cosiddetta regola Frye che aveva regolato l’ammissibilità della testimonianza di esperti per i precedenti 70 anni. Invece di chiedere semplicemente che le prove scientifiche dovrebbero essere “generalmente accettate” all’interno della comunità di pari pertinente, la Corte ha esortato i giudici a vagliare la scienza nei procedimenti preliminari, in conformità con gli standard che gli stessi scienziati avrebbero utilizzato. La Corte ha offerto quattro criteri di esempio: (a) era l’evidenza basata su una teoria o tecnica verificabile, e se fosse stata testata; (b) se fosse stato sottoposto a peer review; (c) aveva un tasso di errore noto; e (d) la scienza sottostante era generalmente accettata? Altre due importanti decisioni in materia di prove degli anni ’90 hanno consolidato il messaggio della Corte Suprema secondo cui i giudici del processo dovrebbero svolgere un ruolo di controllo molto più proattivo di fronte a prove scientifiche e tecniche. Con l’aumento del coinvolgimento giudiziario su questo fronte, sono apparse nuove denunce all’orizzonte : che i giudici stavano usando i criteri di Daubert come una lista di controllo inadeguatamente inflessibile piuttosto che come linee guida che dovevano essere; che l’applicazione meccanica di Daubert e della sua progenie stava superando le affermazioni meritevoli; che i giudici stavano usurpando il ruolo costituzionale della giuria; e quell’errata interpretazione di Daubert stava introducendo pregiudizi non scientifici e aumentando in modo inammissibile l’onere della prova nei casi civili.
Nella maggior parte delle giurisdizioni di diritto civile, al contrario, l’approccio inquisitorio alla verifica delle prove, unito alla vicinanza dello stato monopolio nella generazione della scienza forense, ha precluso molte controversie sulla legittimità degli esperti o sulla qualità delle loro testimonianze. Tuttavia, i tremori potrebbero essere rilevati derivanti da episodi come la scoperta di prove inferiori agli standard o fabbricate nei processi britannici di terroristi irlandesi e sospetti di abusi sui minori e la copertura da parte del governo francese della contaminazione del flusso sanguigno con il virus HIV-AIDS. Ironia della sorte, quando i tribunali statunitensi si sono mossi per consolidare la loro funzione di gatekeeper negli anni ’90, restringendo le vie di accesso per gli esperti, in alcuni sistemi giuridici europei si potrebbe scorgere una contromossa per aprire i tribunali, e i processi politici più in generale, a una più ampia diversità di parere di esperti (Van Kampen 1998).