3 Wetenschappelijk bewijs en deskundige getuigen
Terwijl civielrechtelijke systemen de productie van wetenschappelijk en technisch bewijs grotendeels naar nationale forensische laboratoria en door de rechtbank aangestelde deskundigen verwezen , de common law-procedure het traditioneel aan de partijen zelf overliet om bewijsmateriaal voor hun vorderingen te leveren. Het proces van de tegenstander, met het recht op kruisverhoor, werd geacht gelijk te zijn aan de taak om het bewijsmateriaal te testen, hoe geheimzinnig of technisch ook, waardoor de feitenvinder – de rechter of jury – de waarheid kon achterhalen. Hoewel commentatoren soms de praktijk betreurden om experts als ingehuurde wapens te behandelen, was het ‘fundamentele recht van de partijen om hun bewijsmateriaal te presenteren niet in twijfel, en maakten rechtbanken zelden gebruik van hun wettelijk erkende bevoegdheid om onafhankelijke experts aan te stellen die een meer ongeïnteresseerde mening zouden kunnen geven (Jasanoff 1995) .
Tegen de eeuwwisseling combineerden verschillende factoren deze hands-off houding. Het enorme aantal zaken dat een zekere mate van technische analyse vereiste, was een van de belangrijkste oorzaken, vooral in de VS, waar belemmeringen voor rechtszaken en de ontoereikendheid van sociale vangnetten die routinematig voor de rechtbanken werden gebracht controverses die in de meeste gangbare rechtsgebieden met andere middelen werden opgelost. Veel gepubliceerde voorbeelden van expertise die mis zijn gegaan, zoals in de gevallen uit het teruggevonden geheugen, hebben het vertrouwen van mensen in kracht van kruisverhoor om te voorkomen dat charlatans zich als wetenschappers presenteren. De economische gevolgen van succesvolle rechtszaken op het gebied van productaansprakelijkheid hebben het systeem van nog een andere richting onder druk gezet, vooral in een toenemend aantal massale onrechtmatige daad die industrieën met faillissement bedreigde. Het was verleidelijk om veel van deze ontwikkelingen de schuld te geven van de waargenomen zwakheden van het tegenstandersysteem: de passiviteit en het lage wetenschappelijke inzicht van rechters, het technisch analfabetisme van jury’s, het spelvaardigheid van advocaten, de vooringenomenheid of incompetentie van door de partijen geselecteerde experts. Deze tekortkomingen leidden tot oproepen tot hervorming van het proces waarmee getuigenverklaringen van deskundigen in de rechtszaal werden toegelaten.
De eerste ronde van kritiek markeerde een ommekeer van de liberale idealen van de jaren zeventig en bleek politiek krachtig te zijn, hoewel het was methodologisch noch strikt noch van blijvende wetenschappelijke waarde. Een vroege broadside beschuldigde rechtbanken van het beslissen van zaken op basis van ‘junk science’, een retorisch bruikbaar concept dat bij tegenstanders van het snelgroeiende systeem van onrechtmatige daad aansloeg, maar moeilijk systematisch te karakteriseren bleek te zijn (Huber 1991). Het nauwelijks verborgen programma van dit en aanverwante geschriften was om zoveel mogelijk van het testen van wetenschappelijk bewijs uit het tegenstandersysteem te verwijderen, in het bijzonder uit het oogpunt van de jury, en om deze kwesties te beslissen, hetzij in gerechtelijke procedures, hetzij met de hulp. van door de rechtbanken aangestelde wetenschappers. Deze literatuur werd ondersteund door een bijna onwankelbaar vertrouwen in het zelfcorrigerende vermogen van de wetenschap en een technocratische overtuiging dat de waarheid uiteindelijk zou winnen als het rechtssysteem de wetenschappelijke feitenonderzoeken aan wetenschappers zou overlaten (Foster en Huber 1997 ). Bij deze aanvallen werd er ook stilzwijgend van uitgegaan dat de mening van de reguliere deskundigen kon worden vastgesteld over elk onderwerp dat relevant is voor de oplossing van juridische geschillen. Deze standpunten zouden later in twijfel worden getrokken, maar niet voordat de golf van polemisch werk zijn stempel had gedrukt op het Amerikaanse wetenschappelijke en sociale denken.
Studies door praktiserende wetenschappers, artsen en enkele juridische academici herhaalden en versterkten het thema van het misbruik van de wetenschap door de wet. Critici noemden als bewijs een aantal gevallen van onrechtmatige daad waarin juryuitspraken van miljoenen dollars die gunstig waren voor eisers in strijd waren met de meningen van gerespecteerde wetenschappers die elk oorzakelijk verband ontkenden tussen de vermeende schadelijke agent, zoals een medicijn of toxine op de werkvloer en de geleden schade. Bijzonder opmerkelijk was het geschil met betrekking tot Bendectin, een medicijn dat aan zwangere vrouwen werd voorgeschreven voor ochtendmisselijkheid en later werd verdacht van het veroorzaken van geboorteafwijkingen bij hun kinderen. Juryleden kenden vaak schadevergoeding toe ondanks beweringen van epidemiologen bewijs dat Bendectin in verband wordt gebracht met de geclaimde verwondingen Onderzoek naar de rol van experts in deze gevallen sh verschuldigde suggestieve verschillen in gedrag (zoals hogere percentages herhaalde getuigenissen) tussen deskundigen van eisers “en beklaagden” (Sanders 1998), waardoor sommigen zich afvroegen of rechters aanbiedingen van wetenschappelijke getuigenissen adequaat screenden. Een andere episode die veel kritisch commentaar opleverde, was de rechtszaak met betrekking tot borstimplantaten in siliconegel. Bijna een half miljoen vrouwen bij wie deze apparaten chirurgisch geïmplanteerd waren, klaagden de fabrikant, Dow Corning, aan en claimden verwondingen die varieerden van licht ongemak tot permanente schade aan het immuunsysteem.Het aanvankelijke schikkingsaanbod van het bedrijf viel uiteen onder de aanval van rechtszaken, maar epidemiologische studies, die pas werden ondernomen na het begin van juridische stappen, wezen niet op een oorzakelijk verband tussen de implantaten en aandoeningen van het immuunsysteem. Publicatie van deze resultaten in het prominente New England Journal of Medicine leidde zijn hoofdredacteur ertoe zich aan te sluiten bij het koor van de beschuldiging tegen het schijnbare misbruik van wetenschap door het rechtssysteem (Angell 1996).
Toenemende onvrede over de kwaliteit van wetenschappelijk bewijs bracht het Amerikaanse Hooggerechtshof ertoe de kwestie voor het eerst in 1993. In Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals heeft het Hof de zogenaamde Frye-regel terzijde geschoven die de ontvankelijkheid van getuigenverklaringen door deskundigen in de voorgaande 70 jaar had geregeld. In plaats van simpelweg te eisen dat wetenschappelijk bewijs ‘algemeen aanvaard’ zou moeten zijn binnen de relevante peer-gemeenschap, drong het Hof er bij rechters op aan om de wetenschap te screenen in vooronderzoeken, in overeenstemming met normen die wetenschappers zelf zouden gebruiken. De Rekenkamer bood vier steekproefcriteria aan: (a) was het bewijs gebaseerd op een toetsbare theorie of techniek, en indien deze was getest; (b) was intercollegiaal getoetst; (c) had het een bekend foutenpercentage; en (d) was de onderliggende wetenschap algemeen aanvaard? Nog twee belangrijke bewijsbeslissingen uit de jaren negentig versterkten de boodschap van het hooggerechtshof dat rechters van het proces een veel proactievere poortwachtersrol zouden moeten spelen wanneer ze worden geconfronteerd met wetenschappelijk en technisch bewijs. Naarmate de rechterlijke betrokkenheid op dit front toenam, verschenen er nieuwe klachten aan de horizon : dat juryleden de Daubert-criteria gebruikten als een ongepast inflexibele checklist in plaats van als de richtlijnen die ze moesten zijn; dat mechanische toepassing van Daubert en zijn nageslacht de verdiende claims overtroeft; dat rechters zich de constitutionele rol van de jury toe-eigenen; en die verkeerde interpretatie van Daubert introduceerde onwetenschappelijke vooroordelen en ontoelaatbaar verhoogde bewijslast in civiele zaken.
In de meeste civielrechtelijke jurisdicties daarentegen, werd de inquisitorische benadering van het testen van bewijs, in combinatie met de monopolie in het genereren van forensische wetenschap, verhinderde veel controverse over de legitimiteit van experts of de kwaliteit van hun getuigenis. Tremors kunnen echter worden opgespoord als gevolg van gebeurtenissen als de ontdekking van ondermaats of verzonnen bewijs in Britse processen tegen Ierse terroristen en verdachten van kindermisbruik en de dekmantel van de Franse regering van de besmetting van de bloedtoevoer met het hiv-aids-virus. Ironisch genoeg kon, toen Amerikaanse rechtbanken in de jaren negentig hun poortwachtersfunctie consolideerden en de toegangsroutes voor experts beperkten, in sommige Europese rechtsstelsels een tegenzet worden opgemerkt om de rechtbanken en beleidsprocessen in bredere zin open te stellen voor een grotere diversiteit van mening van deskundigen (Van Kampen 1998).