3 Provas científicas e testemunhas especializadas
Considerando que os sistemas de direito civil relegaram a produção de evidências científicas e técnicas em grande parte aos laboratórios forenses nacionais e especialistas nomeados pelo tribunal , os processos de common law tradicionalmente deixavam que as próprias partes produzissem o suporte probatório para suas reivindicações. O processo adversário, com seu direito de contra-interrogatório, foi considerado igual à tarefa de testar as evidências, não importa o quão misteriosas ou técnicas, permitindo assim ao investigador – o juiz ou júri – determinar a verdade. Embora os comentaristas às vezes deplorassem a prática de tratar os especialistas como pistoleiros, o “direito básico das partes de apresentar suas provas não estava em dúvida, e os tribunais raramente usavam seu poder legalmente reconhecido para nomear especialistas independentes que poderiam oferecer uma visão mais desinteressada (Jasanoff 1995) .
Na virada do século, vários fatores se combinaram para desafiar essa atitude de interceptação. O grande volume de casos que exigiam algum grau de análise técnica foi uma das causas que contribuíram, especialmente nos EUA, onde o número de acessos diminuiu barreiras ao litígio e a inadequação das redes de segurança social trazidas rotineiramente aos tribunais controvérsias que foram resolvidas por outros meios na maioria das jurisdições de common law. Casos de expertise altamente divulgados que deram errado, como nos casos de memória recuperada, abalaram a confiança das pessoas no poder do interrogatório para impedir a entrada de charlatães que se apresentem como cientistas. As consequências econômicas de ações judiciais de responsabilidade de produtos bem-sucedidas forçaram o sistema de outra direção, especialmente em um número crescente de ações de responsabilidade civil em massa que ameaçaram a falência de indústrias. Era tentador culpar muitos desses desenvolvimentos nas fraquezas percebidas do sistema adversário: a passividade e a baixa perspicácia científica dos juízes, o analfabetismo técnico dos jurados, a habilidade dos advogados, o preconceito ou incompetência dos especialistas selecionados pelas partes. Esses déficits levaram a pedidos de reforma do processo pelo qual o depoimento de especialistas foi admitido no tribunal.
A rodada inicial de críticas marcou um afastamento dos ideais liberais da década de 1970 e provou ser politicamente poderoso, embora não era metodologicamente rigoroso nem de valor acadêmico duradouro. Uma das primeiras cortes acusou os tribunais de decidir casos com base na “ciência lixo”, um conceito retoricamente útil que se apoderou dos oponentes do crescente sistema de responsabilidade civil, mas se mostrou difícil de caracterizar sistematicamente (Huber 1991). O programa mal disfarçado deste e de escritos relacionados era remover o máximo possível dos testes de evidências científicas do sistema adversário, particularmente do campo do júri, e decidir essas questões em procedimentos pré-julgamento administrados judicialmente ou com a ajuda de cientistas nomeados pelos tribunais. Subjacente a esta literatura estava uma fé quase inabalável na capacidade autocorretiva da ciência e uma convicção tecnocrática de que a verdade acabaria vencendo se o sistema jurídico deixasse a descoberta de fatos científicos para os cientistas (Foster e Huber 1997 ) Esses ataques também presumiram tacitamente que a opinião de especialistas convencionais poderia ser identificada sobre qualquer questão relevante para a resolução de disputas legais. Essas posições seriam mais tarde postas em dúvida, mas não até que a onda de trabalhos polêmicos tivesse deixado sua marca no pensamento científico e social americano.
Estudos feitos por cientistas, médicos e alguns acadêmicos do direito reiteraram e ampliaram o tema do uso indevido da ciência pela lei. Os críticos citaram como prova uma série de casos de delito civil em que os veredictos do júri multimilionários favoráveis aos demandantes conflitaram com as opiniões de cientistas respeitados que negaram qualquer conexão causal entre o suposto agente prejudicial, como uma droga ou toxina no local de trabalho e os danos sofridos. Particularmente notável foi o litígio envolvendo o Bendectin, um medicamento prescrito para mulheres grávidas para enjoos matinais e posteriormente suspeitas de causar defeitos de nascença em seus filhos. Os júris frequentemente concedem indenizações, apesar das afirmações de epidemiologistas de que não houve diferença estatística evidências que ligam o Bendectin às lesões alegadas. Pesquisa sobre o papel dos especialistas nestes casos sh devido a diferenças sugestivas de comportamento (como taxas mais altas de testemunhos repetidos) entre os especialistas “querelantes” e os réus (Sanders, 1998), levando alguns a questionar se os juízes estavam examinando adequadamente as ofertas de testemunho científico. Outro episódio que atraiu comentários críticos consideráveis foi o litígio envolvendo implantes mamários de gel de silicone. Quase meio milhão de mulheres implantadas cirurgicamente com esses dispositivos processaram o fabricante, Dow Corning, alegando lesões que variam de um pequeno desconforto a danos permanentes ao sistema imunológico.A oferta inicial de acordo da empresa fracassou sob o ataque de ações judiciais, mas estudos epidemiológicos, realizados apenas após o início da ação legal, não indicaram nenhuma conexão causal entre os implantes e distúrbios do sistema imunológico. Publicação desses resultados no proeminente New England Journal of Medicine levou seu editor executivo a se juntar ao coro de acusações contra o aparente mau uso da ciência pelo sistema legal (Angell 1996).
O crescente descontentamento sobre a qualidade das evidências científicas levou a Suprema Corte dos Estados Unidos a tratar do questão pela primeira vez em 1993. No processo Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, o Tribunal anulou a chamada regra Frye que regia a admissibilidade do testemunho de perito durante os 70 anos anteriores. Em vez de simplesmente exigir que as evidências científicas sejam “geralmente aceitas” dentro da comunidade de pares relevantes, o Tribunal instou os juízes a examinar a ciência nos procedimentos pré-julgamento, de acordo com os padrões que os próprios cientistas usariam. O Tribunal ofereceu quatro critérios de amostra: (a) foi a evidência baseada em uma teoria ou técnica testável, e tinha sido testada; (b) tinha sido revisado por pares; (c) tinha uma taxa de erro conhecida; e (d) a ciência subjacente foi geralmente aceita? Duas outras decisões importantes sobre evidências da década de 1990 cimentaram a mensagem do tribunal superior de que os juízes de julgamento devem desempenhar um papel muito mais proativo de vigilância quando confrontados com evidências científicas e técnicas. À medida que o envolvimento judicial aumentou nesta frente, novas queixas surgiram no horizonte : que os juízes estavam usando os critérios de Daubert como uma lista de verificação inadequadamente inflexível, e não como as diretrizes que deveriam ser; que a aplicação mecânica de Daubert e seus descendentes estava superando reivindicações merecedoras; que os juízes estavam usurpando o papel constitucional do júri; e que a má interpretação de Daubert estava introduzindo preconceitos não científicos e inadmissivelmente aumentando o ônus da prova em casos civis.
Na maioria das jurisdições de direito civil, em contraste, a abordagem inquisitorial para testar as evidências, juntamente com o estado de quase monopólio na geração de ciência forense, impediu muita controvérsia sobre a legitimidade de especialistas ou a qualidade de seus depoimentos. Tremores podem ser detectados, no entanto, decorrentes de episódios como a descoberta de evidências abaixo do padrão ou fabricadas em julgamentos britânicos de terroristas irlandeses e suspeitos de abuso infantil e o encobrimento do governo francês da contaminação do suprimento de sangue com o vírus HIV-AIDS. Ironicamente, à medida que os tribunais dos Estados Unidos se moviam para consolidar sua função de guarda na década de 1990, restringindo as rotas de entrada de especialistas, uma contra-ação poderia ser percebida em alguns sistemas jurídicos europeus para abrir os tribunais e os processos políticos de forma mais ampla, para uma diversidade maior de opinião de especialista (Van Kampen 1998).